“Este régimen de responsabilidad – prosigo – que parecen haber conocido nuestras primeras aldeas (indiscriminado en sus fuentes, colectivo en la repartición y en el reclamo de las cargas, y retributivo en cuanto a su contenido), no varió mucho durante el tiempo de los bárbaros”. Sin embargo, “para limitar los efectos de la venganza, conocida entre los germanos como faida, estos imaginaron compensaciones pecuniarias (precio de sangre o wergeld), fijadas según los usos. Los celtas de Irlanda las llaman «precio de honor»”.
Así, ante la omisión o la palmaria denegación de justicia actual por parte de la comunidad internacional, que rechaza sistemáticamente su «responsabilidad de proteger» mientras condena a los Estados que se atreven realizarla; o, ante la abulia burocrática del órgano llamado a salvar la columna de sustentación del sistema jurídico internacional o del Derecho internacional nacido en 1945, me refiero a la tardíamente creada Corte Penal Internacional (1998) y a su deber de garantía del derecho a la paz y la proscripción de la guerra haciendo valer el principio del respeto y de la tutela universal efectiva de derechos humanos, me refiero a la Corte Penal Internacional; cabe preguntarse si en los supuestos que presenciamos en el mundo de ahora – Ucrania y Venezuela, que son emblemas – ¿renacen en su progresión las fórmulas más primitivas de responsabilidad conocidas, las bárbaras, la faida y el wergeld?
Fue necesaria la llegada de Roma y el cristianismo para que tales premisas variasen, en primer lugar, mediante la individualización de los responsables, y la limitación del ejercicio de la libertad, a tenor de la legislación de Justiniano, cuando “busca sólo el perjuicio de los demás”; todo lo cual ha de valorarlo y hacerlo realidad un tercero, el juez o magistrado.
En este orden, razón tuvo otra vez Carl Schmitt (1888-1985), al advertir que la lógica arquitectónica de lo institucional –las normas del Derecho internacional, el europeo, que irradiaba sobre naciones civilizadas e incivilizadas, y eran el resultado del acuerdo o consenso entre dos o más soberanías en un mundo de coordinación y paridad entre sus Estados que se hacían la guerra como pares – hizo aguas cuando Estados Unidos propulsó la primacía categorial de lo económico. Deja a la zaga, como subsidiaria, a la política, tras el final de la Primera Guerra Mundial.
Se alegaba que era una cuestión sobre la que debían resolver los europeos. Mas de seguidas, desde el anclaje de lo económico – propio a la secular tradición calvinista angloamericana (Max Weber, “La ética protestante y el espíritu del capitalismo”, 1905) – se condicionó a la política europea y su desempeño. Se disolvieron de facto los poderes soberanos. A Europa, es cierto, la auxilia financieramente a través del Plan Dawes y el Plan Young, ayudando incluso a la derrotada Alemania para el pago de sus reparaciones por los daños que causó durante la conflagración (1914-1918).
Pasada la Segunda Gran Guerra (1939-1945), la misma lógica se impone con el Plan Marshall, que inyecta a los europeos 13 mil millones de dólares y estos se reorganizan a partir de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero, nacida del Tratado de París de 1951. Mas, como lo indicase Benedicto XVI, enhorabuena para Europa los grandes prohombres del dopoguerra centrados más en la integración política y, sí, en la reconciliación francoalemana, conteniendo el enfoque puramente utilitario norteamericano para priorizar una unión federal y de valores compartidos, como los del Estado constitucional y democrático de Derecho, fijaron las bases de la actual Unión Europea.
La visión liberal del derecho internacional contemporáneo – al margen de sus desviaciones – pudo conservarse en esa suerte de derecho estatal internacional europeo emergente, consistente con los valores éticos adoptados por Naciones Unidas; dándole direccionalidad a la idea primaria de la soberanía, pero como prolongación de la libertad, es decir, de su virtud integradora sobre la base del principio supremo de justicia. Y, como lo enseñara Werner Goldschmidt (1910-1987), este es el que “estatuye la libertad del desarrollo humano”. Tiene como su objeto, exactamente, valorar los repartos de potencia e impotencia en el orden sociológico internacional y la exactitud y efectividad de las normas que los describen, formalizándolas en el plano de lo jurídico, dentro del derecho constitucional y del derecho internacional.
No huelga decir que, la crisis del Derecho internacional cuyo respeto se tremola desde los distintos frentes de poder en esta elipse corriente y de incertidumbre, animados estos por acopiar mayor poder, confrontándose sobre el orden de conductas deconstructivas que avanza desde 1989, encuentra como su punto real de inflexión el año de 1960. El arco lo fija Martti Koskenniemi, jurista finlandés, a partir de 1870 (Il mite civilizzatore delle nazioni, 2001). No le falta razón.
La prueba madre sobre la vigencia y efectividad del ordenamiento jurídico internacional la ha representado – fue nuestra tesis doctoral – el instituto de la responsabilidad del Estado y de sus gobernantes por sus hechos ilícitos – delitos y crímenes – internacionales. Se trata de la determinación heterónoma o institucional del comportamiento en el que haya incurrido un Estado o un individuo. Se trata de la posibilidad cierta y no hipotética de exigirle responder, es decir, reparar el daño que haya irrogado con su comportamiento cuando pueda atribuírsele, según las reglas del mismo Derecho internacional, excluyéndose al Derecho interno del respectivo Estado. Las realidades distintas, sensiblemente se encuentran al desnudo. Han tomado senda abierta los caminos hacia la irresponsabilidad global o la lógica de la responsabilidad fundada en el ojo por ojo, diente por diente.
Ejercicios doctrinales y enseñanzas jurisprudenciales sobre este asunto llenan las bibliotecas y sus anaqueles. Decisiones arbitrales y judiciales internacionales cumplidas y ejecutadas pacíficamente, son innumerables. Pero lo mismo no puede decirse con relación a los hechos que involucran, desde el nacimiento de la ONU, a su piedra angular: la proscripción de la guerra y de suyo la paz, la solución pacífica de las controversias como contextos necesarios e instrumentales para la realización del verdadero orden público mundial, el de la protección y tutela internacional de los derechos humanos.
Se sigue decidiendo desde el ángulo del poder y de las posibilidades o imposibilidades de consenso entre los repartidores supremos de potencia y asignadores de impotencias dentro el órgano de gobierno que es el Consejo de Seguridad. Priva la regla pro prínceps, es decir, a favor del Estado y sus gobernantes con desmedro de la norma imperativa fundacional pro homine et libertatis. La sugerencia de Hans Kelsen, concluida la Segunda Guerra, en cuanto a que la declaración del comportamiento internacionalmente ilícito o criminal de un Estado quedara en manos de un órgano judicial de control e independiente, como la Corte Permanente de Justicia Internacional transformada en Corte Internacional de Justicia, fue descartada.
Que desde el vértice de la pirámide normativa pueda declararse la legalidad o ilegalidad del comportamiento atribuible a alguno de los miembros permanentes de dicho Consejo, repartidores supremos, ha sido una quimera. Las excepciones confirman la regla. Mas no sólo es eso, sino que, el conjunto de las potencias medias y el resto de los Estados miembros de la ONU, recipiendarios de espacios de libertad y a discrecionalidad, limitados, todos a uno, desde 1951 han impedido el dictado de un tratado internacional jurídicamente vinculante que haga realidad fáctica las normas del Derecho sobre la responsabilidad internacional de los Estados y sus gobiernos. Sólo se invocan tales razones dialécticamente y para consumo de la opinión mundial a fin de saciarla, a través de los medios de comunicación y las redes sociales, para el ajuste sólo virtual de cuentas entre las potencias mayores y las intermedias o aspirantes a un mayor poder.
El tortuoso camino de la justicia
Los trabajos para codificar las prácticas que habían cristalizado como normas consuetudinarias sobre la materia de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos se remontan a la Sociedad de Naciones. Los reinicia la ONU en 1949 designándose en 1955 a su primer relator, F.V. García Amador, jurista cubano a quien le preocupa, de manera especial, la protección diplomática de los extranjeros. Le sucede el jurista italiano Roberto Ago (1907-1995), que le da un giro al tema y presenta un texto bastante completo, conteniendo artículos que disciernen sobre la gravedad o no de las violaciones al Derecho internacional, al objeto de exigir responsabilidad agravadas o no.
Sensiblemente, el camino trazado por Ago se ralentiza, por prevenidos los Estados sobre lo dicho y celosos de sus soberanías, dentro de las que bullen los más ominosos atentados a la conciencia humana. Los gobiernos democráticos, los “civilizados” dirían los juristas europeos de la generación del jurista Frederic De Martens o Fedor Fedorovich Martens (1845-1909), son escasos en 2026 y dentro del conjunto de la ONU.
La violación de las normas imperativas o de orden público internacional, se ve reducida en su tratamiento y se le diluye en las entrelíneas. Todo crimen se supera a través de compensaciones dinerarias. Nada más. Y lo de destacar es que sólo fue en 2001 cuando se alcanza un tímido avenimiento de la comunidad internacional alrededor de un texto de artículos sobre la Responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos en la Comisión de Derecho Internacional. Seguidamente adopta, como recomendación, la Asamblea General de la ONU (Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001).
Sólo así se entiende que, presentado ante el Consejo de Seguridad el Informe de la Investigación Independiente sobre el genocidio en Ruanda de 1994, y constatándose que este “tenía el poder de haber evitado al menos parte la tragedia ruandesa”, ninguna de las potencias que lo integran se hicieron responsables. Ni a la organización ni a sus autoridades comprometidas se les exigió responder, conforme a las normas del Derecho internacional. Sólo se “describió la falta de voluntad política para actuar ante las crisis como el obstáculo más peligroso para el trabajo de las Naciones Unidas en el mantenimiento de la paz” (Acta del Consejo de Seguridad, 4127ª sesión, viernes 14 de abril de 2000).
El caso se repite 25 años más tarde, tras el daño por riesgo y de efecto transfronterizo que causa la pandemia universal de origen chino en 2019, con millones de muertos. Nadie le ha reclamado a la potencia generadora del riesgo su deber de reparar integralmente los daños materiales y humanos irrogados desde el Instituto de Virología de Wuhan, así sea reputada de científica y legítima su actividad. De donde cabe, pues, tener que revisitar los orígenes de esta ominosa deriva para mejor resolver hacia el futuro.
