Queda mucha tela que cortar. Quedan instancias tanto en Delaware como en NY para revertir estas decisiones, que claramente contrarían los criterios de la doctrina venezolana y que fueron injustamente desestimados por la Juez Polk
Orlando Viera-Blanco.
Una reciente decisión de la Corte del Distrito Sur de NY desestimó la demanda de nulidad que el ex procurador especial del Gobierno Interino [José Hernández octubre 2020] ejerció contra los denominados bonistas 2020.
En el año 2016, el régimen de Maduro ejerció una oferta de canje de deuda [por vencimiento Bonos 2016], por nuevos bonos con expiración 2020. Esos instrumentos fueron garantizados con el 50.1% de las acciones que posee PDVH en Citgo, lo cual a la luz de nuestra Constitución sería una prenda írrita por hacerse sin la autorización de la Asamblea Nacional [2015].
La jueza Katherine Polk Failla concluyó que los bonos de PDVSA (2020) son válidos por haber sido emitidos conforme al código de comercio del este estado de NY y sin violar la ley venezolana. Rechazó el argumento de PDVSA/Asamblea, que la emisión sería nula por falta de aprobación legislativa. La sentencia también limitó la eficacia de la doctrina act of state para bloquear el reclamo de los bonistas, aludiendo que la garantía (acciones de Citgo) y los efectos se hallan en EE.UU (NY), no siendo relevante aplicar la doctrina in comento.
Una decisión que contradice las bases fundamentales de nuestra Constitución y la doctrina político-administrativa patria en la materia. Analicemos por qué.
PDVSA es una empresa del Estado en tanto que su capital social pertenece exclusivamente a la República. Como empresa del Estado, y de acuerdo con Jesús Caballero Ortíz, PDVSA se somete a normas de Derecho Administrativo. La Ley orgánica de la Administración Pública define a PDVSA como parte de la Administración Pública Nacional Descentralizada [artículo 103].
La naturaleza de PDVSA como ente de la Administración Pública es incluso más evidente si recordamos que PDVSA fue creada para ejercer funciones privativas del Estado, asociadas a la nacionalización de la industria petrolera [artículo 303 de la Constitución]. Excluir a PDVSA del Poder Ejecutivo no modifica ninguna de esas condiciones y crea problemas conceptuales.
PDVSA se rige por el Derecho común del Poder Ejecutivo, o sea, el Derecho Administrativo, incluyendo a las normas constitucionales sobre contratos públicos y los contratos de interés público nacional, a los cuales hace alusión el artículo 187.9. Luego, cuando esa norma alude a los contratos celebrados por el Ejecutivo Nacional, debe incluirse también a los contratos celebrados por PDVSA [concluye José Ignacio Hernandez, ex Procurador Especial del Gobierno Interino/subrayado nuestro].
Nuestra constitución [CRBV] exige en el artículo 150/151 que los contratos de interés público nacional celebrados por el Ejecutivo Nacional con Estados extranjeros o sociedades no domiciliadas en Venezuela deben ser aprobados por la Asamblea Nacional. Por su parte el Artículo 187.9 [ejusdem] confiere a la Asamblea Nacional [AN] la facultad exclusiva de autorizar contratos de interés público nacional.
La interpretación central es: Los bonos PDVSA 2020, garantizados con el 50,1% de las acciones poseídas por PDVH en Citgo Holding, Inc., son contratos de interés público nacional sujetos a aprobación legislativa, no simples actos mercantiles de una empresa estatal con autonomía patrimonial.
Brewer-Carías, al construir el sistema de Derecho Administrativo venezolano sobre la base de la jurisprudencia, tomó en cuenta la línea de interpretación jurisprudencial que había sostenido que el principio de separación de poderes “no implica una férrea distinción, sino más bien, reglas de organización que no impiden la colaboración entre los Poderes Públicos”. Como resultado de ello, Brewer-Carías propuso el estudio del concepto de Derecho Administrativo desde la distinción orgánica y funcional de la Administración Pública; desde la interpretación jurisprudencial del principio de separación de poderes. Este concepto de Brewer-Carías es, en esencia, el concepto que asumió la doctrina venezolana.
José Ignacio Hernández nos dice que “La Constitución no limita el concepto de Poder Ejecutivo a la Presidencia, Vicepresidencia y Ministros, pues también incluye a los “funcionarios” que determine la Constitución y la Ley”. Llama la atención que la Constitución alude a “funcionarios” y no a figuras subjetivas, como órganos o entes”, con lo cual, interesa recordar que el concepto constitucional de funcionario, como ha apuntado Jesús Caballero Ortiz, es asumido en la Constitución con amplitud, incluyendo a entes de la Administración Pública Descentralizada.
Así, los órganos de la Administración Pública Central no se agotan en estos órganos superiores. Es cierto es que [los órganos superiores] forman parte de la Administración Pública, pero advertidos que también forman parte de la Administración Pública los órganos de la Administración Central que no califican como “órganos superiores”, incluyendo a las empresas del Estado definidas en el artículo 103 de la Ley.
La Doctrina venezolana ha sido clara y determinante sobre el alcance y naturaleza jurídica de los contratos de interés público. Brewer-Carías sostiene que la noción de “contrato de interés público es más amplia que la de los tratados internacionales […] abarca todo contrato que comprometa recursos estratégicos o patrimonio del Estado, incluyendo los celebrados por empresas estatales”. Los funcionarios de las empresas estatales son funcionarios públicos que funcionan orgánicamente como parte de la administración pública. Su definición como administración descentralizada no los exime de ser cuentadantes frente a la los órganos de contraloría como la AN.Bajo esta visión, los bonos 2020 requerían aprobación parlamentaria.
José Araujo enfatiza que el artículo 150 de la CRBV “busca preservar el control democrático sobre el endeudamiento y la disposición de activos estratégicos, para evitar que un ente del Ejecutivo (o una empresa estatal) se salte al Parlamento”. Eloy Láres Martínez ha explicado que “incluso cuando se trata de sociedades estatales con personalidad jurídica propia, si el contrato hipoteca bienes de interés público (petróleo, refinerías, filiales estratégicas), entonces cae bajo la órbita de los artículos 150”. En conjunto, la escolaridad jurídica venezolana es firme en sostener que el interés público nacional prevalece sobre la ficción mercantil de PDVSA, y que las notas 2020 eran actos de interés público [nacional] que requerían control legislativo.
Lo insólito de la decisión de la juez de NY es que desestima que PDVSA sea un ente capaz de comprometer los intereses nacionales de la república por el simple hecho de no formar parte de la estructura central del Estado-sic- [que sí lo es]. Lo absurdo de esta conclusión es que siendo inevitable concluir que PDVSA es una empresa de la República de Venezuela cuyos empleados son funcionarios públicos, conferir autonomía para firmar contratos sin la autorización del parlamento, desnaturaliza el denominado carácter orgánico y funcional del Estado.
Contexto: La sala de apelaciones del Circuito II de NY, había decidido favorablemente el recurso interpuesto por PDVSA que argumentó la ilegalidad de los bonos por falta de autorización legislativa de la legítima AN-2015. Esta Corte II de Apelaciones ordenó a la Corte del Distrito Sur de NY [SDCNY] decidir sobre la validez de los bonos 2020 y la garantía de las acciones de PDVH en Citgo [50.1%] aplicando la ley venezolana.
La Corte del Distrito Sur de NY lo hizo pero no consideró vinculante la orden constitucional de exigir a PDVSA autorización de la AN para librar instrumentos ni garantías en NY. Para librarse de este mandato recurre a una interpretación errónea a nuestro juicio, de una sentencia del magistrado de la Sala Constitucional del TSJ de Venezuela [2002] Andrés Velásquez [….] quién sostuvo que no todo contrato celebrado por entes estatales es de interés público nacional, sino únicamente aquellos que por su naturaleza comprometen directamente al Estado en su carácter soberano […] o que por mandato expreso de la ley requieren aprobación legislativa.
Velásquez hizo una distinción entre actos mercantiles ordinarios de empresas del Estado y contratos de interés público nacional que comprometen la soberanía o el patrimonio estratégico. Este argumento fue usado, hábilmente, por los bonistas en NY.
La corte de NY dictaminó, que si la propia doctrina de Venezuela establece que la la máxima autoridad de la constitucionalidad es la Sala Constitucional del TSJ-sic-entonces PDVSA no es Estado sino un ente mercantil, que no compromete el interés nacional, por lo que los bonos emitidos y la prenda también, serían actos autónomos.
Lo anterior es un reduccionismo muy delicado. No corresponde al espíritu, propósito y razón del constituyente de 1.999 [artículos 150 y 187.9] sobre el alcance y naturaleza de los contratos de interés público nacional, e insistimos, la esencia funcional de la administración pública [ver doctrina up supra]. Es menester alertar que una sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, NO puede sustituir un mandato de la constitución ni suprimir las potestades de un poder público. Bueno recordar que la Corte del Circuito II de Apelaciones de NY, ilustró sobre los visos de ilegalidad de la emisión de estos instrumentos y de la prenda de las acciones de CITGO. No dudamos que ante una nueva apelación, la Corte evaluará [mejor] estos conceptos.
La Corte de marras establece: i-Que la jurisprudencia venezolana (la sentencia 2241/2002) distingue entre actos de interés público y actos mercantiles ordinarios. ii.-El principio de act of state doctrine está limitado a actos ejecutados en el extranjero. iii.-Siendo que las decisiones de la Asamblea Nacional [2019] que declaran nula la emisión de los bonos es un acto oficial sobre “contratos de interés nacional” donde no entra PDVSA, dicha decisión legislativa no obligaba a los tribunales de EE.UU porque los efectos contractuales se ejecutaban sobre activos en Nueva York y Delaware-sic-.
A nuestro juicio este es un precedente que interpreta de manera falaz nuestra constitución. Es ilógico que aun siendo reconocida [PDVSA] como parte de la estructura de la república, tal cualidad no aplica [!] por prevalecer una ficción comercial regida por la leyes de NY. En otras palabras, la Constitución Venezolana no existe para PDVSA como ente sujeto a la venia parlamentaria.
Negar los actos soberanos de tutela descentralizada y su legítimo control por la AN, comporta una interpretación inadecuada del Derecho Administrativo venezolano, lo cual va en contra a la orden que emana del Circuito II de Apelaciones de NY. La Corte del Distrito Sur de NY decretó la muerte de la AN-2015 como poder público contralor, aún siendo [la AN] el último vestigio de legalidad reconocido por EE.UU.
El choque es claro: la Constitución venezolana y la doctrina de juristas independientes respaldan la tesis de la Asamblea (los bonos son nulos por violar los Arts. 150 y 187.9). Sin embargo, la jurisprudencia del TSJ (2002) fue utilizada en NY para validar la autonomía de PDVSA como ente mercantil que no debe contar con la autorización de la AN-2015.
i.-Reducción de una vía de defensa de PDVSA. La República, CITGO y la Asamblea Nacional pierden un argumento central para declarar los bonos nulos en tribunales de EE.UU, lo que obliga a buscar otros mecanismos (apelar, solicitar stay [medidas cautelares y/o suspensión de los efectos de la decisión], alegar defectos procesales o atacar la aplicación de la ley extranjera en la vía de apelación). ii.- La orden de Delaware (Juez Leonard Stark) que administra la subasta de las acciones de PDV Holding y la ejecución de laudos contra activos vinculados a Citgo tiene autonomía, sin embargo la validación de los bonos en NY suspende una incertidumbre clave que favorece a los bonistas. iii.-En la práctica esto favorece a postores que incluyen acuerdos con bonistas y hace más viable la ejecución de la garantía.
iv.-Apelación: es previsible que PDVSA apele la decisión ante el Segundo Circuito de NY. Una apelación intentaría una stay y un pronunciamiento distinto sobre interpretación de la ley venezolana y el alcance del act of state.
Efectos prácticos en Delaware: aunque la apelación sigue, los jueces en Delaware sopesarán la nueva decisión. Las cortes suelen coordinar cuestiones de prioridad y riesgo de duplicación de sentencias entre foros. Es probable que la subasta continúe pero con mayor énfasis en ofertas que resuelvan el pasivo de los bonos o diseñen mecanismos para mitigar riesgos de reversión. Bueno advertir que cualquier decisión en Delaware también es apelable ante el la Corte del III Circuito.
Si no hay stay la subasta de PDV Holding continuará en Delaware pero con grandes dificultades. Los postores que ofrecen arreglos con bonistas tienen ventaja. Pero una eventual transferencia de control de activos de Citgo no escapa de la necesidad de obtener una licencia OFAC y quizás enfrentar una Orden Ejecutiva del Presidente Donald Trump, concediendo inmunidad a CITGO.
Si hay stay [apelación exitosa en 2º Circuito] la subasta quedaría suspendida por una litis pendencia activa y PDVSA buscaría medidas alternativas de protección política y agotamiento de recursos ante las Cortes Superiores, incluso la Corte Suprema de Justicia de EEUU o tutelas a la Casa Blanca.
Queda mucha tela que cortar. Quedan instancias tanto en Delaware como en NY para revertir estas decisiones, que claramente contrarían los criterios de la doctrina venezolana y que fueron injustamente desestimados por la Juez Polk.
En Delaware el caso se complica. La subasta en ciernes deberá ser revisada y ‘la apuesta’ vislumbra un nuevo retraso, incluso podría quedar incierta. Quién desearía “comprar” una empresa con la mitad del valor comprometido en minoría? Citgo sigue en riesgo pero cuenta con sólidos argumentos y herramientas procesales para defenderse.
CITGO no se rinde. Confiamos que a pesar de las adversidades, la justicia le asiste, la verdad está de su lado y merece inmunidad. Al presidente Trump, por cierto, no [le] conviene que ejecuten CITGO en su patio ni en su mandato, al tiempo que presiona un desenlace en Venezuela y menciona al régimen como criminal.
@ovierablanco
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